Hoge Raad: artikel 8 EVRM beschermt kraker ook bij vervolging wegens overtreding kraakverbod (138a Sr)

Een kraker wordt vervolgd wegens overtreding van het kraakverbod (artikel 138a Wetboek van Strafrecht).  De kraker verweert zich bij de rechter en stelt dat het OM niet ontvankelijk is, omdat de ontruiming van het kraakpand in strijd met artikel 8 EVRM is. Het gerechtshof is het daarmee oneens, maar de Hoge Raad vindt dat de kraker een punt heeft en vernietigt het arrest van het hof.

De Hoge Raad overweegt:

Het middel is terecht voorgesteld. Het oordeel van het Hof, dat niet aan de strafrechter ter beoordeling staat of een op de voet van art. 551a Sv verrichte ontruiming al of niet rechtmatig is geschied en dat verweren die ertoe strekken dat zodanige ontruiming jegens de verdachte onrechtmatig was in de strafprocedure niet aan de orde kunnen komen, is niet juist. In art. 551a Sv, geplaatst in Titel VIII van Boek IV van het Wetboek van Strafvordering (“Bijzondere bepalingen omtrent opsporing van feiten, strafbaar gesteld bij het wetboek van Strafrecht”) en gemodelleerd naar art. 55, tweede lid, Sv, wordt iedere opsporingsambtenaar de bevoegdheid toegekend tot het betreden van plaatsen en tot het (doen) verwijderen van aldaar vertoevende personen onder de in die bepaling genoemde voorwaarden. De (on)rechtmatigheid van de uitoefening van deze strafvorderlijke bevoegdheid moet in beginsel met het oog op het zwaarwegend belang van aan een kraker toekomend huisrecht bij de onafhankelijke rechter ten toets kunnen komen. Indien, zoals hier, voorafgaande toetsing door de burgerlijke rechter ontbreekt, moet in deze bijzondere gevallen worden aanvaard dat de vraag of de ontruiming onrechtmatig was aan de strafrechter kan worden voorgelegd in het kader van de strafzaak tegen de verdachte van kraken, zoals blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van
art. 551a Sv de wetgever uitdrukkelijk voor ogen had.
3.4.
Aantekening verdient daarbij het volgende.
Verweren die ertoe strekken dat een ontruiming op de voet van art. 551a Sv onrechtmatig is, zullen doorgaans erop zijn gebaseerd dat de ontruiming, in strijd met de in de (hiervoor in 2.3.3 weergegeven) beleidsbrief van het openbaar ministerie gestelde regels, heeft plaatsgevonden zonder dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad tegen een voorgenomen ontruiming een kort geding aan te spannen.
Indien de strafrechter bevindt dat zulk een verzuim heeft plaatsgevonden, kan dit verzuim niet gelden als een vormverzuim dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv naar de in de strafzaak aan de verdachte tenlastegelegde overtreding van art. 138a Sr.
Indien in een dergelijk bijzonder geval de strafrechter heeft vastgesteld dat door of namens het openbaar ministerie ten onrechte geen (voldoende) gelegenheid is gegeven een kort geding aanhangig te maken, zal bij de beoordeling door de strafrechter hoe in het bijzonder de door de rechter in kort geding te verrichten proportionaliteitstoets zou zijn uitgevallen, zoals is overwogen in rov. 3.5.7 van het hiervoor in 2.3.5 vermelde arrest van de Hoge Raad, de daarvoor vereiste belangenafweging alleen kunnen plaatsvinden als de kraker feiten of omstandigheden aanvoert en aannemelijk maakt die in het concrete geval tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging nopen, waarbij als uitgangspunt zal hebben te gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil.
Komt de strafrechter tot het oordeel dat de rechter in kort geding de ontruiming eerst tegen een later tijdstip of in het geheel niet zou hebben toegestaan, kan de strafrechter een schending van art. 8 EVRM constateren en eventueel, indien de ernst van de schending dit rechtvaardigt, daaraan het in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 551a Sv genoemde rechtsgevolg van strafvermindering verbinden.

Zie ECLI:NL:HR:2013:1737